近年来，随着棋牌类网络游戏的兴盛，开发和运营棋牌游戏的网络公司也蓬勃发展，多款棋牌游戏风靡全国。在网络棋牌游戏行业规模持续增长的同时，刑事风险也持续增高。涉赌风险一直是悬在棋牌游戏平台头上的达摩克利斯之剑，而伴随着官方对棋牌类游戏涉赌的案件的披露，一个灰色产业也进入公众眼帘。这也正是一个行业发展的必经过程，经由行政机关的规范，司法机关对其行为合法性的认定，以促使行业健康稳定的发展。
但，是否全部的棋牌类网络游戏都可能涉赌呢？
根据以“网络赌博”、“游戏平台”等关键词检索到的案例，笔者发现有部分辩护人以涉事游戏平台的直接主管人员的行为属于“聚众赌博”作为辩护要点，认为构成的是赌博罪。
笔者可以理解上述辩护人的出发点在于，相对于开设***罪而言，赌博罪的入罪门槛比较高（最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》：第四十三条 ［赌博案（刑法第三百零三条第一款）］以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上； （三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的； （四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的； （五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。）而开设***罪属于行为犯，即只要有开设***行为的，就应当立案追诉，不存在具体数额标准问题（除了利用赌博机开设***的形式外，现有法律、司法解释也并未规定普通开设***罪的追诉标准）。
另外，赌博罪最高法定刑为三年有期徒刑，而开设***“情节严重的”最高可处十年有期徒刑。笔者在从业过程中发现，对于网络赌博这种不受地域、人数、时间限制的违法方式，要达到“情节严重”的程度，有时只需要一天甚至更短的时间。（《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的……）
那么，涉赌网络游戏平台的行为究竟构成赌博罪，还是开设***罪？
在此，需要向大家介绍这两个罪名的沿革。
很显然，根据最新的规定，若网络棋牌游戏涉赌则其直接主管人员所对应的罪名为“开设***罪”。依据罪刑法定原则，作为网络棋牌游戏的运营商而言，最有可能触犯的就是第一、二种情形，即（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的。
如何认定“赌博网站”
正规的棋牌游戏网站上线需要取得一系列资质，包含了网络文化经营许可、增值电信业务经营许可等，并须将游戏进行备案。以资质划分，目前市场上存在有资质的棋牌网站和无资质的棋牌网站。
有资质的棋牌网站可以在手机应用商店进行下载使用，而根据笔者检索的案例中可见，没有资质的棋牌网站多数是通过定向发送的链接中进行登录。
而那些没有取得资质的棋牌网站，正是涉赌主体的重灾区。其实，从其缺乏手续、不愿接受监管的态度，我们不难意会他的想法，开发这样的游戏软件大多是为其开设***提供平台，我们可以认定该游戏平台为赌博网站。
当然，网站有无资质不是开设***罪的主体要求，笔者前面提及的仅是综合其主客观两方面给予的建议。网站是赌博性质还是娱乐性质，还可以通过“赌博”特有的属性来加以判断：玩家的筹码（游戏币）可变现，平台抽水，下注额度无上限和次数无封顶。
那么，筹码（游戏币）兑换话费或小额物品是否被允许？玩家通过游戏获得的游戏币被允许兑换话费或小额物品看似无可厚非，但是根据《网络游戏管理暂行办法》规定，“游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务”，这样的兑换行为也存在涉赌风险。为了避免涉赌，一些大平台索性对游戏币不提供任何官方回购、兑换。
网络赌博模式推陈出新
根据《网络游戏管理暂行办法》规定，网游运营平台不得提供网络游戏虚拟货币交易服务，游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。2016年底，《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中也强调，网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务。通俗地说，如果玩家使用的金币能在平台上交易提现，获取法定货币，那么该游戏平台将违法。
正是因为传统的网络棋牌游戏存在钱和币双向兑换、游戏币可赠送、币商介入等，具有涉赌风险，极易被发现，于是一种共同组建房间进行棋牌游戏的房卡棋牌模式开始盛行。网络游戏运营商和代理商运用这一模式，进行“房卡”销售，通过组建有固定赌资结算比例的社交群（如微信）为他人赌博活动提供便利，自己从中收取相应的“房费”，因为这个“变现”环节完全脱离了游戏平台，甚至借助第三方平台进行赌资结算，十分隐蔽，故受到赌博网站的青睐。而这种模式既符合了玩家将筹码（游戏币）价值变现的需求，又满足运营商和代理商对非法利益的追求，构成开设***罪无疑。
但是，需要讨论的是，一些正规、有资质、仅供娱乐的棋牌游戏平台收取“房费”是否属于“抽水渔利”？
笔者认为不属于。
赌博网站收取“房费”，其实是以“房费”为名，实为按照输赢的一定比例 “抽水”，其以非法营利为目的。而那些娱乐型的棋牌游戏平台所收取的“房费”费用是固定的，与输赢无关，仅是其向玩家提供网络服务的相应对价。或许有人会质疑，认为玩家在娱乐型的棋牌游戏平台购买游戏币时已经支付了包含服务费在内的对价，但是试想一下，娱乐型的棋牌游戏平台仅提供单向的人民币兑换虚拟货币（游戏币），不管每个玩家输赢情况，所谓彩池的币数是不变的，如果不允许其收费合理的“房费”，则可能出现一种极端的情况：平台收了一次钱，却一直在提供无偿服务。虽然是娱乐型的棋牌游戏平台，但是让他贴钱租赁服务器、聘请人员维护网站等来服务玩家显然是不合理的。
那么对于有资质的、正规的棋牌网站，是否就天生具有刑事违法的免疫力？实践中证明，其仍存在“开设***”的刑事风险，尤其是涉及到币商和代理的时候。
游戏平台与币商其实并非一直站在对立面，因为币商的存在一定程度上提高了游戏的活跃度。若明知或应知币商和代理组织玩家通过三方平台结算赌资、抽水渔利而放纵、默许，甚至是参与其中，则游戏平台的直接主管人员的行为也属于开设***。
虽然平台具有监管的义务，但在具体的案件中也不宜过分苛求游戏平台对所有币商、代理的违法行为了如指掌。只要在运营过程中，注意刑事风险的防控，运营商仍可独善其身。
如何认定参赌人数
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“第三条 关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
……向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 ”
既然是“参赌”人数，笔者认为应当扣除没有充值的玩家、仅靠平台每日免费发送游戏币博弈的玩家。
另，基于互联网的虚拟化因素，可能会出现同一人拥有多个游戏账号（虽然根据《网络游戏管理暂行办法》第二十一条规定，“网络游戏运营企业应当要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册，并保存用户注册信息”，但是该规定往往得不到落实），或同一人使用多个银行账号，所以实践中认定参赌人数存在困难。笔者根据检索到的案例发现，公诉机关在指控所涉参赌人数时多以鉴定机构的意见为依据，所以当参赌人数决定案件是否达到“情节严重”时，应结合上述规定，从鉴定机构的意见入手。
如何认定赌资
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“第三条 关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：……赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设***犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。……”
实践中，法院多以赌博网站用于接收、流转赌资的银行账户内的资金来认定赌资，若犯罪嫌疑人、被告人能说明其中部分金额合法来源的，应予扣除。
作者简介：林凯玲，易辩学员，北京勇者律师事务所特邀合作律师，联系电话010-58672888
