刑事案件阅卷的基本方法

发布时间:2023年08月08日 浏览:513 次
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证据是司法机关认定法律事实的根据。对法条的记忆和理解,是律师业务的基础,对证据进行分析,则是律师业务的核心技能。无论从事的是诉讼还是非诉讼业务,律师都要围绕证据呈现的事实来提供法律服务。

证据分析包括:对证据的搜集、整理、出示,围绕证据是否能证明有关事实发表观点。在刑事辩护中,律师主要针对控方提供的证据材料进行研究分析,提出自己的观点,业内称之为“阅卷”。年轻律师比较容易走两个极端:要么面对证据不知如何进行分析,没有任何自己的见解;要么将每一份证据批得体无完肤,却没有抓住要害。

证据分析可以检验出律师的综合能力。仅从法律层面上分析证据,必然是不够的,要结合律师的社会生活经验、其他学科知识,还需要细致入微的观察力、综合分析的能力。

一、关于证据的七个比喻

1、证据拼图

在诉讼业务中,证据是用来证明过去发生的事实。时光不能倒流,我们无法回到过去,完整、真切地看到事情发展的所有细节,只能通过当时留下的一些证据,尽可能地还原事实、接近事实。随着时间的推移,有些证据会灭失,在某些部分形成空白,遗留下来的那些证据,它们的排列又是杂乱无章的。

这有点像拼图游戏。每一份证据都是一块小拼图,我们要尽可能找到更多的证据,去拼出事实的原貌,证据越多,距离真相越近。司法实践中,我们不可能获得所有的证据,只能根据现有的证据,拼出事情的大致经过。缺失的非关键部分的内容,可以通过现有的拼图进行合理的猜测和推断。如果缺失了关键部位的证据,其他的证据再多,也很难得出正确的结论。

在拼图游戏中,必须仔细研究每块小拼图之间的联系,才能正确地拼出整幅画面。司法实践中也是这样,每一份证据是否与待证事实之间有关联,证据之间是否能互相印证,多份证据如何进行排列组合,都需要认真研究。用拼图的细致和严谨对待案件中的每一份证据,可以最大限度地还原事实,从而正确地适用法律。

2、证据屋

司法实践中经常使用“证据链”这个比喻。用链条来比喻证据,并不是特别合适。我们不可能掌握案件事实的全部证据,必然会存在一些证据灭失、污染的情形,而且证据之间并非都是环环相扣,链条出现断裂是较为常见的现象。

“证据链”这个比喻的问题还在于:链条的每一个环节,它的地位、作用是相同或者相似的,然而,每一份证据的作用和重要性却有很大差异。即使是判决书采信的证据,每一份的地位和作用也是各不相同。有些次要的证据即使缺失,也不影响事实认定和法律适用。

“证据屋”比喻更加恰当。一座房屋,有柱子、承重墙、屋顶、门窗等部位,还有一些附属的设施,例如地板、玻璃、窗帘等。在刑事案件中,“孤证不能定罪”是公认的法律原则,就像一根柱子或一堵墙绝对不能称之为“屋子”。控方提供的所有证据,就是搭建了一座指控犯罪事实成立的“屋子”。无罪辩护实质上就是“拆房子”,将控方的证据体系摧毁。打碎窗户玻璃、敲掉地板,并不能让房子倒塌。要做无罪辩护,就必须找到这座房子的“承重墙”,也就是指控犯罪的那几份关键证据。敲掉了“承重墙”,整个房子也就轰然倒塌。

如果辩护律师利用控方提供的证据,加上自己取得的新证据,重新构建一座坚固的无罪“证据屋”,就可以达到最佳的辩护效果。

所以,证据分析不能平均发力,事无巨细、面面俱到。刑事辩护的首要任务是,找到“承重墙”证据,然后集中火力摧毁它。犯罪的“四要件”、“三阶层”理论,就像房子的四根或三根柱子。任何一根柱子开裂了,就是不能住人的危房,对犯罪的指控自然也就不成立了。

3、证据糖葫芦

一个案件的证据材料,包括了主观证据和客观证据。就像一根糖葫芦,客观证据是糖葫芦上的果子,主观证据是串起果子的那根竹签。这个比喻与“证据链”是完全不一样的。

客观证据(书证、物证等)以稳定性为最大特点。这既是它的优点,也是缺陷。一份证据只能反映出部分的事实,不能直接与其他的事实联系起来。每一份客观证据,都是孤立的、割裂的。

主观证据(言词证据)的特点在于不稳定性。竹签本身并无实质内容,只有它串起了果子,才能成为糖葫芦。主观证据如果不能穿透各个客观证据,将客观证据有机地结合在一起,显然对待证事实是无用的。

如果一起刑事案件中,只有主观证据,缺少客观证据,就像只有竹签没有果子,那就不是糖葫芦,这个案子很可能就是冤假错案。如果竹签上只有一两个果子,这个糖葫芦就是伪劣产品。如果案件的客观证据太少,主观证据占了很大的比重,这个案子也是有很大问题的。

根据“证据糖葫芦”的比喻,我们要摒弃“口供为王”的证据观念,高度重视客观证据,降低言词证据在证据体系中的地位。毕竟,我们吃糖葫芦吃的是果子,而不是竹签。

4、证据木桶

木桶的储水量,取决于最短的那块木板。这个著名的“木桶理论”,与刑事案件中“疑点利益归于被告人”的原则是一致的。如果有多份证据指向同一待证事实,各证据的强度相当,但证明内容存在差异,应当采信最有利于被告人的那份证据。

例如:在贿赂犯罪中,被告人供述收取了行贿人100万元的财物,而行贿人说只有10万元,如果没有其他证据佐证,实践中一般都是采用“就低不就高”的原则,只认定收取了10万元。这就是“证据木桶”理论的体现。

5、证据阴影

刑事证据采信的一个重要原则是“证据能够互相印证”,即证据之间的重合度。在证据分析中,我们应当观察多份证据之间的“阴影”部分,评估其面积大小。阴影部分的面积越大,对事实的还原度越高。未与其他证据形成“阴影”部分的证据,不能用来作为定案的主要依据。

有些案件,虽然证据数量很多,仔细研究后会发现,在核心事实方面并未互相印证、形成阴影。我们不能被证据的“量”迷惑,“阴影部分”的面积大小、颜色深浅,才是证据的“质”。我们对那些以证据数量来掩盖证据质量低劣的做法,要擦亮眼睛,分辨其中“质”和“量”的差别。

6、证据坐标

我们在审查言词证据的时候,可以通过“坐标法”来分析其稳定性和可信度。

首先,对被告人供述的稳定性进行分析。我们以“时间顺序”为横轴,“有罪供述”、“无罪辩解”分别作为竖轴上的两个点。被告人供述在数轴上会呈现出不同的线条,除直线(被告人供述始终保持稳定)外,还可能会有W型、M型、N型、V型的波浪线(如图所示)。我们结合曲线发生变化的时间节点(第一次讯问、批捕、律师介入、移送审查起诉等)再做进一步分析,找到被告人供述发生变化的真实原因。

其次,对被害人陈述、证人证言的可信度进行分析。两根数轴分别为“时间顺序轴”、“利害关系轴”,原点为“真相”。从原点出发,时间轴的起点是“近”,终点是“远”,关系轴恰恰相反,靠近原点的,是关系“远”的,远离原点的,是关系“近”的(如图所示)。

根据制作笔录的时间远近、与被告人的利害关系情况,我们可以在坐标系上找到每一份证言对应的点。时间越近、关系越远的证言,越接近真相。反之,时间越远、关系越近的证言,距离真相越远。

7、证据毒果

如果把刑事案件的全案证据比作一个苹果,排除非法证据就像挖掉苹果上的腐烂部分。在某些司法人员看来,苹果并未腐烂,只是有些地方长了小黑点(瑕疵),并不影响食用,无需大惊小怪。即使挖掉这些腐烂部分,剩余部分仍然可以吃,仍然是一个有营养的苹果。

排除非法证据主要是针对言词证据,而言词证据又是刑事证据的“核心”。如果用一种水果来比喻刑事案件的证据,可能西瓜比苹果更贴切一些。言词证据就像是西瓜瓤,书证物证等其他证据就像是西瓜籽和西瓜皮。如果西瓜瓤已经坏掉了,整个西瓜也就失去了食用价值。

即使仍然用苹果作比喻,挖掉的腐烂部分如果较多,虽然剩余部分也是苹果,但它的外观已经不是苹果的样子了。更重要的是,腐烂部分通过果汁向其他部分传入了细菌,微生物已经在苹果内部繁殖。从身体健康的角度,烂苹果是不能吃的,烂苹果就是毒苹果。

我们对待非法证据的态度也应当如此。某些已经出现非法证据的案件,对其他证据的审查应当更加严格和慎重,以免形成错案。

二、刑事案件阅卷的基本方法

1、 以起诉书(起诉意见书)为主导

在律师可以阅卷的时候,办案机关已经从证据材料中提炼出了指控意见,体现在起诉书(或起诉意见书)中。我们顺着起诉书(或起诉意见书)的脉络来阅卷,可以节省大量工作时间。

起诉书的内容主要分为四个部分:主体、程序、犯罪事实、适用法律。律师的阅卷也可以从这四个部分着手进行。

2、 有利证据、不利证据

从当事人角度,律师可以将刑事证据分为三类:有利、不利、中性(例如记载主体身份信息的书证)。控方基于指控犯罪的目的,主要收集和出示对被告人不利的证据,但其中也会有一些对被告人有利的内容。我们在围剿“不利证据”的同时,还要以“沙里淘金”的方式,从中找到“有利证据”,对它们进行整理、提炼和强化,搭建有利于被告人的证据体系(证据屋)。

3、 阅卷笔录和质证意见

刑事案件的证据材料一般较多,重大复杂案件甚至多达上千册卷宗、几十万页材料。推行电子阅卷后,律师要在卷宗中查找某份证据更像是大海捞针。在初次阅卷的时候制作阅卷笔录,可以浓缩案卷材料,快速找到重点证据,避免重复劳动。

阅卷笔录是对证据材料的摘要,质证意见是围绕证据的“三性”(真实性、合法性、关联性)发表律师的看法。如果证据材料较多,而律师的主要辩护观点是对证据提出质疑,那么可以在辩护意见之外,单独向司法机关提交质证意见。

根据司法人员的思维习惯,律师的质证意见可以采取“一证一质”或者分组质证的方式。每一条质证意见,应当先对“三性”是否有异议发表看法,然后再展开分析论证。

4、 形式审查与实质审查

形式审查,指的是对证据的关联性、合法性进行审查。

关联性是指该份证据是否与被告人、与待证事实有关。有些证据看似与案件有关,但并无实质内容。有些证据看似与案件无关,但与其他证据组合在一起,能够拼出与案件有关的部分事实。

合法性包括证据形式的合法性(例如书证的格式)和取证过程的合法性。进行合法性审查的时候,我们要认真分析:该份证据的合法性问题,是不可逆转、不可修复的,还是可以通过司法人员的后期工作来补正。如果是可以修补的证据(例如某些笔录中讯问人的签名缺失),那就没必要作为辩护的重点。

实质审查,是对证据真实性的审查,主要包括:

与其他证据比对。如果大部分证据呈现出来的事实与该份证据存在差异,则真实性存疑。

运用社会生活经验进行分析。例如,证言中说被告人背着几百万现金奔跑。根据生活经验,几百万现金的体积和重量,是无法正常携带并奔跑的。

运用专业知识进行分析。刑事案件可能涉及到医学、财务、物理、化学、气象等方面的专业知识。当证据涉及到上述专业领域,我们需要查阅大量的资料进行学习研究,并向专业人士请教,必要的时候申请其作为有专门知识的人出庭发表意见。

5、 数轴法与图表法

对证据的分析,包括个别分析和整体分析。在有些案件中,为了更加直观,可以采取数轴和图表的方式对证据进行整体分析,并将我们制作的图表作为质证意见提交给司法人员参考。

数轴一般是用于案情复杂、时间点较多的案件。我们用时间轴对案件的发展经过进行梳理,既可以清晰地呈现案件事实,也可以分析当事人在案件中的地位、作用、主观心态,还能够反映出案件办理过程中是否存在违反法律、违背常理的地方。

图表是用于财务数据较多、言词证据数量较多的案件。通过图表对部分证据材料进行整理和比对,能够准确地找到证据之间的差异,为我们的辩护观点提供有力的支持。

三、刑事证据分析的四个角度

(一)犯罪主体方面的证据

与犯罪主体有关的信息,主要包括姓名、年龄等身份信息,职务情况、是否受过刑事处罚等,一般通过书证的形式来体现,例如户籍登记卡、任免文件、生效法律文书等。书证属于客观证据,具有很强的证明力,所以很多时候控辩双方都容易忽视。如果辩护律师从证据中发现犯罪主体的身份存在问题,往往可以起到一剑封喉的辩护效果。

例如,死刑案件中被告人如果在犯罪时未成年,是不能被判处死刑的。虽然一般情况下公诉机关提供的被告人身份信息不会出错,但是偏远地区、农村地区的户籍管理可能会比较混乱,导致被告人的年龄存疑。

我们曾经办理过一起故意杀人案,一审判处被告人死刑。律师在二审介入后,通过认真阅卷发现,关于被告人年龄有四份书证分散在卷宗各处,分别是:身份证信息、入伍登记表、小学入学登记表、初中入学登记表,显示的年龄各不相同。一审法院从中选择了最小的年龄(“证据木桶”理论),认定被告人作案时已经年满18周岁。根据我们的调查,被告人系被收养的弃儿,养父母很长时间没有给他上户口,后来政策松动,他们补交了罚款才上的户口,被告人作案时尚未成年。在出生证签字的医生告诉我们,当时是乡里统一办理出生证,卫生院根据村民的申报填写出生时间。二审中,我们将辩护重心放在被告人年龄上,提交了调取的证据,案件被二审法院发回重审,后来获得了改判。

在一起职务犯罪案件中,公诉机关根据证人证言,将被告人认定为“国家工作人员”。案卷材料虽有被告人的档案材料,却没有组织部门的任命文件。我们在辩护中对此提出了质疑,认为被告人只是单位工勤人员,并非国家工作人员。法院后来未认定被告人的公职身份。

(二)程序性文件

案卷中的程序性文件,例如抓获经过、立案通知、传唤证、拘留(逮捕)决定书、提审表、体检表、起诉意见书等,它们是对办案程序的记录,理论上不属于“证据”的范畴,是程序合法性的证明。

对这部分材料不能孤立地进行审查,必须结合案卷中的被告人供述等言词证据、律师会见时当事人的讲述进行综合判断,从中发现问题。例如,提审表所记载的内容,与讯问笔录记载的时间、人物是否吻合,如果不吻合,原因是什么?讯问笔录是否有缺失?缺失的原因是什么?

程序性文件中,我们还要注意被告人的罪名是否发生了变化,并分析变化的原因。传唤证、拘留证上的时间,也需要留意,这可能是被告人具有自首情节的证明。辩护律师如果要提出“非法证据排除”,案卷中的程序性文件可以作为“排非”的重要线索。

(三)与犯罪事实有关的证据

1、言词证据

基于“口供为王”的传统司法观念,在所有的刑事案卷中,言词证据都占有很大的比例。主观性、不稳定性,是言词证据的两大主要特征。

趋利避害是人的本能。刑事案件可能面临的严重后果,使得接受讯问(询问)的人可能会虚构事实、夸大其词、避重就轻,做出不真实的陈述。同时,每个人的观察力存在很大的差异,记忆也会随着时间推移而变得模糊不清。将言词证据视为“证据之王”,是一件非常危险的事情,很容易导致冤假错案。

司法实践中普遍认为,被告人供述是刑事案件的核心证据。其他种类的言词证据可以比照被告人供述进行分析。

被告人供述可以分为四种类型:

A、零口供

有些刑事案件会出现“零口供”的情况,即被告人始终不承认自己实施了犯罪行为。在零口供的情况下,对其他证据的要求更加严格。

“零口供”有积极和消极之分。积极的“零口供”,是指嫌疑人对犯罪事实进行辩解和说明,向办案人员提供自己无罪的证据或线索。消极的“零口供”,是指嫌疑人以“不知道”、“不记得”或沉默的方式,抗拒办案人员的审讯。在这种情况下,司法人员一般会根据内心确信,做出嫌疑人有罪的推测。

对“积极”的零口供,我们应当仔细分析其做出的辩解是否具有合理性,认真核实其提供的证据或线索。对消极的“零口供”,我们要与被告人进行深入沟通,了解其消极态度的原因,打消其顾虑,掌握对其有利的证据或线索,削弱其他证据的证明力,实现最佳的辩护效果。

B、翻供

在以言词证据作为定罪主要证据的案件(尤其是职务犯罪)中,被告人供述出现反复的情形较为多见,一般称之为“翻供”。这种不稳定性,是言词证据的主要特征。

翻供有多种表现形态,包括:“否-认-否”(No-Yes-No)、“认-否-认”(Yes-No-Yes)、“认-否”(Yes-No)、“否-认”(No-Yes)等。有些被告人的供述始终处于波动状态,甚至在法庭上也是摇摆不定。

大多数被告人对翻供的辩解是:刑讯逼供、疲劳审讯、诱供、欺骗、威胁等。而司法人员某些时候怀疑是律师的教唆,以上情况都有可能存在。被告人内心对刑事责任的忧虑、恐惧,也是导致其口供出现反复的原因之一。

无论是哪种情形的翻供,无论被告人对翻供的原因做出怎样的辩解,如果没有非常有力的证据证明相反的事实,在司法人员的传统观念中,仍然会采信被告人的有罪供述。即使通过“排非”程序排除了被告人的有罪供述,一般情况下,司法机关仍然会以其他证据来认定被告人的犯罪事实(“证据烂苹果”理论)。

如果在被告人供述之外,证据材料中还有其他证据(尤其是客观证据)足以证明被告人实施了犯罪行为,那么被告人翻供和“排非”的现实意义不大。即使被告人抱有侥幸心理,辩护律师也要将可能出现的不利后果告知被告人。律师也要保留一定的证据(会见笔录),以免司法人员误认为是律师教唆翻供。

如果被告人的有罪供述确实是不真实的,且其他证据同样存在大量疑点,我们就应当从多个角度论证自己的观点,不仅仅是取证的非法性,更重要的是从事实层面来证明被告人的有罪供述不真实。

C、有条件承认犯罪事实

在有些案件中,被告人承认实施了某些犯罪行为,但是对自己在犯罪中的地位、作用、后果、主观心态等做出了辩解。被告人的辩解是否成立,律师要从其他证据中为他寻找论据支持,以获得司法人员的认同。

D、无条件承认犯罪事实

被告人无条件承认全部犯罪事实的案件,大多存在于两个极端情形。要么是情节比较轻微、可能判处缓刑的案件,要么是后果极其严重、可能判处死刑的故意杀人案、职务犯罪案件。被告人无条件认罪,并不意味着其供述必然真实,有可能是为了获得从轻处罚而采取妥协态度。

即使被告人无条件认罪,律师也不能放弃对证据材料的认真分析。被告人认罪认罚要建立在“事实清楚,证据确实充分”的基础上,如果据以定罪的证据材料存在严重问题,律师仍然可以向司法机关表达自己的意见,争取最佳的辩护效果。

对言词证据的形式审查主要包括:

笔录的制作时间。笔录形成于诉讼的哪个时间段(传唤、刑拘、逮捕后等)?延续的时间是否符合法律规定?不同时间制作的笔录,内容出现了哪些变化?

笔录的制作地点。某些侦查人员可能会在法律规定的地点以外对嫌疑人进行讯问,对证人进行询问。

笔录上记载的讯问人员。与提审表对照,讯问人员是否吻合?同一时间段内,讯问人员是否出现在其他被告人、证人的笔录中?

笔录上的签名。嫌疑人、讯问人员的签名是否与其他笔录一致?如果签名笔迹前后完全不一样,这说明出现了代签。有时候,嫌疑人的签名前后也会发生很大变化,这时就要考虑嫌疑人是否受到了刑讯逼供,或者侦查人员伪造了嫌疑人的签名。

笔录上的修改、添加痕迹。无论是打印还是手写的笔录,只要出现了修改、添加,尤其是对嫌疑人不利的内容,我们就要特别注意,与嫌疑人进行确认。

笔录的相似度。有些侦查人员在使用电脑制作笔录时会偷懒,将之前笔录的内容大段大段地复制粘贴到后面的笔录中,这说明没有如实记录嫌疑人的供述。我们可以调取提审时的同步录音录像,认真进行核对。

对言词证据的内容审查,主要是指对犯罪事实涉及到的时间、地点、人物、经过、结果等要素进行梳理和比对,找到其中的差异,结合法律规定和生活经验,发现其中违背常理的地方。

例如,公诉机关指控5名被告人将盗窃的400多公斤镍板放在普桑的后备箱,连夜驾车7小时,在500多公里外的某地销赃。我们认为这违背了生活经验,车辆的载重和车速都不可能做到。法院的判决最后采纳了我们的观点。

2、书证和物证

书证、物证属于客观性证据,具有较强的证明力。在非吸、传销等类型的案件中,书证(主要是合同、银行流水等)占了非常大的比例,对这些书证进行审查需要付出巨大的工作量。一些律师基于对书证的信任,或者是为了省事,忽视了对此进行审查。

书证不会表明自己对事件的态度。控方可以从书证中找到指控犯罪的依据,辩方同样也可以从中找到无罪或罪轻的依据。例如:控方会将一些合同作为证据,证明被告人实施了非吸、非法经营、诈骗等犯罪行为。辩方可以对签订合同的时间、合同主体、合同条款等方面进行认真审查,证明该份书证与本案没有关联性,或者恰好证明本案是普通的经济纠纷,不是犯罪行为。

书证也有可能造假。我们曾经办理过一起重大责任事故案件,证据材料中有一份某机关的《整改通知书》。我们审查证据时发现,《通知书》上没有签收的字样,而是注明“由于单位负责人不在,其他人不同意签收,因此交给工人转交”。留置送达必须有其他在场人的签字证明,如果是转交,也应注明转交人的详细身份。企业的《生产日记》可以证明,负责人当天一直都在厂里上班,足以说明《通知书》是一份事后补的假书证。我在法庭上对此提出质疑,公诉人无力反驳,法官忍不住摇头苦笑。

有的书证可能不是书证。刑事案件的卷宗材料中经常会出现侦查机关的《情况说明》,公诉人将其作为书证在法庭上出示,显然是错误的。《情况说明》只是一种程序性文件,对办案过程中的一些事项进行说明,不能对案件事实进行证明,不是书证的性质。

单位对一些事项出具的《证明》,是否属于书证呢?如果是对当事人的个人履历、一贯表现进行说明,则带有书证的性质。如果是对涉案事实进行证明,那就不属于书证,而是“证言”的性质。单位是无法出具证言的,必须以笔录的形式对单位某个工作人员进行询问。

物证也是同样的审查方法。例如,刑事案件中的凶器,是否与被告人的供述一致?我们办理的一起故意杀人案件,被告人供述的凶器与控方案卷中的凶器竟然有一米长的差异。很显然该案的物证出现了重大疑点,事实严重不清。

在某些案件中,物证缺失会导致案件事实无法查清。律师在阅卷的时候,应当注意一些问题,包括:物证是否提取,保存在何处,是否有图片,是否需要当庭展示等。我们办理的一起故意杀人案,由于案发现场丢失的一只保险箱始终未能起获,犯罪嫌疑人也没有足够的时间处理这只保险箱,我们认为重大事实未能查明,以此为突破口与侦查机关进行多次沟通。在侦查期限内,侦查人员仍然没有找到这只保险箱的下落,于是对犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审,最后撤销了对犯罪嫌疑人的立案。

3、视听资料和电子证据

随着监控技术的广泛运用,刑事案件中开始出现大量的视听资料,尤其是在性犯罪、暴力犯罪、危害公共安全等案件中。视听资料客观地记录了犯罪行为发生的某一部分甚至是整个经过,属于客观证据的范畴。

视听资料一般播放时间较长,内容比影视剧、娱乐节目枯燥很多,一些律师没有认真审查此类证据,以至于错过了重要的发现。例如:强奸案中,视听资料可以证明被告人与被害人发生性关系前后的一些表现,我们从被害人的表情、肢体动作等方面,可以判断性关系是否违背其意愿。在伤害案中,暴力行为的过程可以证明被害人是否有过错、被告人在案件中的地位、作用等。

有些案件中的视听资料,可能会有剪辑、加工、跳帧(画面缺失)等情形,我们在审查中需要特别注意。

电子证据是证据种类中的新生事物,在证据材料中出现得越来越多,例如电子账簿、网络截图等。侦查机关在提取此类证据的时候,由于经验不足或工作失误,可能没有按照《关于电子数据收集提取判断的规定》要求的流程进行操作,这就导致电子证据可能被篡改,其真实性存疑。

例如:某些案件的证据材料中包括了一些微信截图,公诉人将其作为书证出示,这是不对的。微信截图属于电子证据的性质,如果控方无法根据规定进行补正,那么这些微信截图就不具有合法性(取证过程违法),应当予以排除。

4、鉴定意见和勘验笔录

鉴定意见具有很强的专业性,常见的是财务类、医学类的鉴定意见。有些律师过于迷信鉴定意见,只看最后的结论,不看其论证的过程,这显然是不妥的。律师虽然不具备其他专业领域的知识,但只要认真研究,查阅相关领域的资料,咨询有关专业人士,就有可能发现鉴定意见的重大问题,为辩护找到突破口。

对鉴定意见的分析从两个方面进行:首先,形式上的合法性。鉴定人、鉴定机关是否具有相关资质,鉴定书的文号和出具时间,签名、印章等,这些在审查的过程中都需要注意。其次,鉴定的内容。鉴定过程是否符合逻辑、是否缺失了要件?引述的法条或准则是否失效、是否准确?结论是否符合生活常识?

对鉴定意见的质证,要做到三点:通俗易懂,不能使用太多深奥的专业术语,否则法官听不懂;专业权威,要推翻现有的鉴定意见,必须提供更专业更权威的支持(例如法律规定、国家标准、权威专家的论著等);最重要的是,要采用各种手段激发出法官对鉴定意见的浓厚兴趣,例如可视化的方法(视频、图片),例如使用形象的比喻等。

我们曾经办理过一起故意毁坏财物案。价格鉴定机构出具评估报告,两根50公分长的某型号电缆价值为5000多元,报告中没有说明计算依据和计算过程。我们对这份意见产生了怀疑,于是上网查找相同型号电缆的报价。结果和我们预料的一样,这种型号的电缆每米只售几十元。我们将有关资料提交后,办案单位迅速撤销了立案。

在另一起故意伤害致死案件中,公诉机关指控被告人实施了脚踩胸部的行为。我们注意到,鉴定意见中对被害人受伤部位的描述,都是皮外伤。如果被告人脚踩被害人的胸部,稍微用力就会导致肋骨断裂,但被害人肋骨没有骨折。致死原因在被害人的头部,是两人打斗过程中被害人摔倒,头部着地收到撞击形成的。从鉴定意见可以看出,被告人对被害人的打击力度和打击部位是有限的,其主观恶性较小。法官最终采纳了我们的辩护意见,对被告人从轻处罚。

在所有刑事证据种类中,现场勘验、检查、辨认、侦查实验笔录是最容易被忽视的,仔细研究这些材料,也会发现一些对案件有利的地方。

在一起故意杀人案的辩护中,根据勘验笔录的记载,侦查人员在凶案现场提取到了28枚指纹,其中26枚属于被害人及其丈夫和孩子的,一枚无鉴定价值,还有一枚指纹经过排查没有比中结果。我们向法院提出:现场没有提取到被告人的指纹,而这枚“经过排查没有比中结果”的指纹,很有可能是真正的凶手留下的。我们的意见引起了法院的高度重视。

5、同步录音录像

同步录音录像不是证据,是对证据(主要是言词证据)合法性、真实性的辅助说明。律师能否查阅、复制同步录音录像,全国各地的做法有很大的差异。尤其是以言词证据为主的案件,律师复制的难度很大。但是可以预见,随着司法改革的深入,复制同步录音录像将成为律师法定的辩护权利。

同步录音录像与证据种类中的“视听资料”相似,特点是:文件大(几G、几十G甚至更大)、时间长、音质画质差(有可能是律师听不懂的方言)、内容枯燥单调。认真将这些录像看完,是一件非常困难的事情,尤其是在时间紧迫的情况下。所以,有些律师安排助手来审查,有些律师采取随机播放的方式。

审查同步录音录像,应当注意以下几点:

审查之前与当事人进行充分沟通,了解侦查人员的具体违法行为和证据存在的问题,以便于审查的时候有明确的目标,避免浪费时间。

进行合法性审查。包括:形式审查,同步录音录像是否流畅自然,画面是否存在剪辑,同一审讯过程如果分成几段视频,前后视频的时间能否衔接;违纪审查,侦查人员是否存在暴力、疲劳审讯、威胁、诱导、欺骗等违法行为。

与有关证据对照进行审查,认真分析侦查人员是否如实记录。侦查人员在讯问过程中,必然对被告人供述进行了归纳和提炼,不可能一字不漏地记录。但是,笔录中不能遗漏当事人的无罪辩解,也不能歪曲当事人的原话原意。

2018年5月20日 北京

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